• 29 Mayıs 2020

Adalet Hapishane Kapısında Duramaz!


Lasciate ogne speranza, voi ch’intrate!’’1

Dante

Dünya korona virüsünün etkileri ile kasıp kavrulurken Türkiye’de AKP-MHP ittifakı, küresel salgını önleyecek tedbirleri almaktansa toplum üzerinde baskıyı artırma peşinde koşmaktan geri durmuyor, hatta bunu fırsat bilerek kapsamlı ve yapısal değişikliklerle kalıcı bir OHAL rejiminin son taşlarını döşüyor.

Yapısal değişikliklerin önemli bir ayağını bugünlerde infaz sistemi oluşturuyor. Biz de ilk yazımızda, önce düzenlemelerin ne getirmediğine sonraki yazımızda ise cezaların infazı usulünde yapılan yapısal değişikliklere değineceğiz.

Düzenleme Ne Getirmiyor?

İktidar, cezaevlerindeki yoğunluk ve hijyen şartları itibarıyla pandemiye karşı korumasız durumda olan mahpusların tahliyesine dönük toplumun ve uzmanların taleplerini karşılamaya dönükmüş gibi gösterdiği torba yargı paketini meclise sundui. Öncelikle ve özellikle ifade edelim ki, COVİD-19 salgını, teklifin gerekçesinde hiçbir şekilde kendine yer bulmuyor. Buradan paketin salgın kapsamında mahpusların yaşama hakkına yönelik bir tedbir paketi olmadığını; iktidarın bir yılı aşkın bir süredir hazırladığı, cinsel saldırı ve taciz suçlarını da kapsayan adli suçlardan hükümlü olanları tahliye etme, boşalacak yerlere muhalifleri doldurma amacına dönük eski infaz paketi olduğunu rahatlıkla çıkarabiliriz. İşte bu nedenle bu pakette; siyasi gerekçelerle cezaevlerinde tutulan politikacılar, gazeteciler, avukatlar ve ifade özgürlüklerini kullandıkları için ‘‘bağımsız’’ yargımızın zaten muğlak ve geniş bir alana yayılan terörle mücadele mevzuatını daha da geniş yorumlayarak mahkûm ettiği, bir şekilde örgüt adına suç işlemek veya örgüte yardım suçlarından tutukladığı/mahkûm ettiği kişiler için tahliye imkânı yer almıyor.

Hâlihazırda siyasi mahpusların büyük bir kısmı örgüt adına suç işlemeyi düzenleyen TCK 220/6. ve yardımı düzenleyen 220/7. maddelerindeki suçlardan, bir kısmı polislerce tutulmuş uydurma tutanaklarla 2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 32 ve 33. maddelerinde düzenlenen suçlardan ve azımsanmayacak bir kısmı ise bir tweet yazmaktan dolayı propaganda (3713 S.K. 7/2.md.), polise direnme (TCK 265. md.) ve cumhurbaşkanına hakaret (TCK 299. md.) suçlarından cezaevlerinde.

Yasa teklifinde, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin (İHAM) anti-terör yasalarının düzenleniş itibarıyla sorunlu olduğu ve teamülde daha da geniş bir şekilde uygulandığından bahisle örgüt adına suç işleme ve örgüte yardım suçları bakımından suç ve cezada yasallık ilkesinden bahisle toplanma hürriyetinin ihlal edildiğine dair verdiği ve kesinleşen Işıkırık grup kararlarınaii ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin çağrısınaiii rağmen TCK’nın 220/6-7. maddeleri yönünden her hangi bir düzenleme getirilmiyor. Türkiye’nin terörle mücadele mevzuatı, yasal kapsam olarak aşırı muğlak olduğu kadar teamülde de kıyasa yol açacak şekilde geniş uygulandığından suç ve cezada yasallık ilkesi (İHAS 7. md., AY 38. md.) kapsamında yıllardır eleştiriliyoriv. Böylece kişi, tek hareketi ile birden fazla suçtan cezalandırıldığı gibi bir yandan cezasında ilgili madde hükmü kapsamında artırıma gidilirken bir yandan da Terörle Mücadele Kanunu kapsamında ayrıca yarı oranında artırıma gidiliyor. Öyle ki bu artırım ile cezanın yukarı haddinin aşılmasında da bir beis görülmüyorv. Bunun yanında kişi, örgüte üyelik ispatlanmasa dahi örgüt suçlusu olarak kabul edilerekvi cezası, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre ve yüksek güvenlikli cezaevlerinde çektiriliyor. Bu kapsamda hükümlünün şartlı tahliye süresi, cezasının ¾’ü olarak hesaplanıyor.vii Şartlı tahliyeden faydalanılabilmesi için ise ‘‘iyi halli olma’’ şartı gerekiyor.viii Yalnız siyasi mahpuslar için şartlı tahliye, sırf temel haklarını (avukatla iletişim, mektup ve aile görüşleri, hekime muayene olma talepleri v.s.) kullanmaları nedeniyle disiplin cezalarına çarptırılmaları nedeniyle pratikte pek mümkün olmuyor.

İşte bu hukuk garabetine yönelik herhangi bir düzenleme getirilmiyor. Buna karşın bir kısım suçlar ve muhakeme usullerine ilişkin kapsamlı değişiklik getirilerek özellikle adli suçların infazına yönelik olarak ‘‘cezaların kesinliği’’ ilkesine aykırı bir düzenleme ile çok sayıda adli mahkumun tahliyesine imkan sağlanıyor. Buna karşın, adli suç mağdurlarının korunmasına yönelik herhangi bir tedbire de yer verilmiyor. Hâlihazırda infaz koşulları ve süre itibarıyla siyasi suçlara kıyasla hafif olan adli suçların infaz süresinin daha da kısaltılmasına karşılık (infazın 2/3’ten ½’ye indirilmesi ve ek olarak denetimli serbestlik yoluyla cezanın infazı süresinin arttırılarak tahliye) siyasi suçlardan mahpus olan kişilere herhangi bir düzenleme getirilmiyor oluşu, insan onuruna aykırı infaz yasağı ve eşitlik ilkesine uygunluk ilkelerine açık bir aykırılık içeriyor.

İfade ettiğim yasal düzenleme gereksinimlerinin, bu arada getirilen infaz indirimlerinin, mevzuatın yapısal durumu ve yargı pratiğinden kaynaklanmasından dolayı meclisin daha aktif ve etkin çalışabileceği, kamuoyunun da söz sahibi olabileceği bir ortamda yapılması gereğini ‘‘demokratik toplum’’ ilkesi kapsamında talep etmek ve vurgulamak gerekir. Salgın nedeniyle kamusal bir tartışmanın yürütülmesinin bu denli zor olduğu bir ortamda yangından mal kaçırır gibi infaz indirimi getirilmesinin doğuracağı ve uzun dönemde altından kalkılamayacak tehlikelere gebe olduğuna da ayrıca işaret etmek gerekir. Kadına yönelik şiddetin artması ihtimali bu tehlikelerin yalnızca birini oluşturuyor.

Peki, bu durumda bizim neyi talep etmemiz gerekiyor? Hazır, iktidar böyle bir düzenleme getiriyor diyerek siyasi suçlar için de infaz indirimi getirilmesini mi yoksa mevzuatın uluslararası standartlara çekilmesi talebimizi baki tutarak salgının boyutu itibarıyla tedbiren tüm mahpusların tahliyesi/infazın durdurulmasını mı? İzleyebildiğim kadarıyla muhalefetin de iyi bir sınav verdiği söylenemez. Söz gelimi ana muhalefet partisi CHP’den -birkaç isim dışında- ciddi bir eleştiri ve siyasi mahpuslar için tedbiren tahliye talebi açık yüreklilikle savunulmuyor. HDP ise yalnızca infaz düzenlemesinin eşitlik ilkesine uygun olarak uygulanması talebini ileri sürüyor. Buna karşın HDP, getirilen infaz indirimlerinin cezaların kesinliği ilkesini ortadan kaldırma riskine ciddi bir çıkışta bulunmayarak oyunu iktidarın çizdiği sınırlarda oynuyor. Genel olarak ise muhalefet ve kamuoyu, cezaların kesinliği ilkesine aykırı bu düzenlemenin doğuracağı tehlikeleri daha kısık bir sesle dillendirirken eşit bir infaz indiriminin uygulanması halinde diğer tehlikeleri kabullenebilecek bir tepkiyle karşılık veriyor. Oysaki şu anda, kamusal bir tartışmanın ortaya çıkaracağı gecikmenin doğuracağı açmazlar da gözetilerek, acil olarak yapılması gereken, mahpusların yaşam hakkını koruyacak tahliye ve infaz durdurma tedbirlerine başvurulması ve bu tedbirle eş güdümlü olarak suç mağdurlarını, özellikle kadın ve çocukları, koruyacak önlemlerin alınmasıdır. İnfaz indirimi, suçların kapsam alanı, ispatı ve muhakeme usullerine ilişkin hususlar, salgının geldiği aşama itibarıyla konuşulabilecek son şey olmalıdır. Özetlersek, şu anda yapılması gereken; birçok yasayı değiştirecek kapsamlı bir yasa çalışmasının bir tarafa bırakılması ve mahpusların salgından korunması için tahliye ve infazın durdurulması tedbirleri ile suç mağdurlarının alınacak tedbirlerden korunmasına yönelik geçici tedbirler alınması olacaktır.

Ne Getirilmeli?

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 5. (Anayasa’nın 19.) maddesinde düzenlenen özgürlük ve güvenlik hakkının kapsam alanı, İHAM tarafından ‘‘özgürlük hakkının sınırlandırılabilirliği, güvenlik hakkının mutlaklığı sistematiğine oturtulmuştur. Buna göre güvenlik hakkı, fiziksel özgürlüğe yönelik keyfi müdahaleye karşı kişinin korunmasını amaçlar.ix Müdahale etme gereğinin doğduğu anda, sözleşmenin –özellikle yaşama hakkı ve işkence yasağı ile birlikte– bir bütün olarak yorumlanması ilkesi bağlamında, eylemsizliğin de keyfi bir müdahale olarak okunması, mümkündür.

Gerekli hizmet ve şartlar sunulduğu takdirde İHAM, mahpusların sağlık durumunu tahliye için mutlak gerekli olarak görmemektedir; bunu baştan ifade edelim. Ancak, olayın özelliklerine göre bu durumun (uygun tedavi olanakları sunulması imkanı olmaması halinde tahliye etmeme) işkence yasağına yahut da yaşama hakkının negatif ya da pozitif yükümlülüklerine aykırı olacağı da yine mahkeme içtihatları çerçevesinde kabul ediliyorx. Genel olarak, devletin kişilerin yaşamına karşı, öldürme yasağı ve gerekli korumayı sağlama itibarıyla iki yönlü bir sorumluluğu bulunuyor. Cezaevleri, gözaltı merkezleri gibi devlet kontrolünde bulunan yerlerde tutulan kişilerin yaşama hakkı bakımından ise hem negatif hem de pozitif yükümlülükler itibarıyla sorumluluk, daha sıkı ve ağır olarak kabul edilmektedir. Tutuklu ve hükümlülerin durumunda, infazın insan onuruna aykırı olmaması gerektiği ilkesinden hareketle İHAM bir takım kıstaslar ön görmektedir. Buna göre, devletin mutlaka tahliye etme görevi bulunmamakla birlikte mahpusun durumu veya hastalık riski itibarıyla gerekli ve yeterli tedavi olanağının sunulması imkânı bulunmuyorsa, tahliye etmeme halinde, işkence yasağının ve/veya yaşama hakkının ihlali söz konusu olacaktır.xi İnfazın insan onuruna yaraşırlığı gereği, suçların niteliği, bahsettiğimiz yükümlülüklerden ayrılmayı gerektirmediği gibi insan onuruna aykırı tutma/alıkoyma hali mutlak bir şekilde yasaklanmıştır. Özgürlüğünden mahrum bırakılan kişilere insan onuruna uygun davranılacağı ilkesi Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 10. maddesinde de açıkça tanımlanmıştır. İnsan onuruna yaraşır infaz ilkesi kapsamında II. Dünya Savaşı’nda işlediği insanlığa karşı suçlardan mahkum olan bir kişinin davasında da İHAM, özellikle hasta ve yaşlı olarak uzun süre tutuklu bulundurulmuş olması nedeniyle yine işkence yasağının ihlal edildiğine karar vermiştir.xii İşkence yasağı, olağan üstü hallerde dahi derogasyon uygulanamayacak (kısıtlanamayacak/askıya alınamayacak) mutlak bir özellik arz etmektedir. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, 29 Nolu Genel Yorumu’nda infazın insan onuruna yaraşırlığı ilkesi bakımından olağan üstü hallerde derogasyon uygulanamayacak haklar arasında açıkça sayılmamış olmasına karşın ‘‘insan onurunun korunması’’ ilkesinin genel bir uluslararası kuralı olmasından hareketle keyfi alıkoyma/tutuklama yahut da insan onuruna aykırı infazın da olağan üstü hallerde dahi yasak olduğunun altını çizmiştir.xiii Komite, aynı genel yorumda, olağan üstü hallerde sözleşmeden doğan yükümlülüklerden ayrılan tedbirlerin alınmasında bireyler arasında farklılık gözetilmesinin ayrımcılık yasağına varacak nitelikte alınmaması gerektiğine ayrıca işaret etmektedir.xiv Öte yandan ifade etmek gerekir ki, Uluslararası Ceza Mahkemesi’ni kuran Roma Statüsü’nün 7/1-e maddesine göre, hukukun temel ilkelerini ihlal ederek hapsetme veya fiziksel özgürlükten başka bir şekilde mahrum etme eylemi, insanlığa karşı suç olarak sayılmıştır.

Bugüne kadar (02.04.2020) dünya genelinde bir milyona yakın vaka sayısı, 50 bine yakın ölüm sonucuxv yaşanmış ve henüz enflüanzaya karşı sosyal izolasyon tedbiri dışında bir koruma/korunma ve etkili bir önleme ve tedavi yöntemi bulunamamıştır. Vaka sayılarının günlük kısıtlı test sayısına rağmen her gün katlanarak arttığı Türkiye, en hızlı artışın gerçekleştiği ülke olarak sayılmıştır.

Bu ölçekteki küresel salgının %140’ları aşkın doluluk oranına sahip, sağlık hizmetine ulaşım, teçhizat, hizmete ulaşma süresi ve mekân koşulları bakımından yetersiz olan cezaevlerinin durumuna karşılık henüz kesin ve etkili bir tedavi ve mutlak bir korunma yöntemi de bulunmadığı halde tüm mahpuslar yönünden tedbiren tahliye ve infazın durdurulması imkânı sağlanmamasının yaşatma yükümlülüğü ile birlikte ‘‘öldürme yasağı’’nın da ihlali sonucunu doğuracağı şüphesizdir. Diğer yandan Türkiye’nin vaka sayısındaki artış gözetildiğinde gecikmenin yaşandığı her günün cezaevlerinin koşulları ile birlikte değerlendirildiğinde mahpuslar üzerinde doğuracağı ıstırabın insan onuruna yaraşır infaz ilkesi bağlamında işkence yasağını ihlal eder boyutlara vardığını ifade etmek gerekir. Hele ki, bu süreçte aile ziyaretleri ve avukat görüşlerine konulan engellerle birlikte seslerini duyuramaz hale gelen mahpusların bu durumu, ıstırabı katmerleştiren bir etki yaratmaktadır. Öyleyse denebilir ki, durumun vahametine karşılık bu eylemsizlik, Türkiye Anayasası’nca da yasaklanan ölüm cezasının negatif görünüm biçimini oluşturmaktadır. Doktrinde de Gören, ölüm cezasını, ölüm cezasının ağırlığının bilinemezliğinden hareketle cezanın yerine getirilmesinden evvel, cezanın infazı anına götüren zaman dilimi içerisinde onu en kötü işkence ile-ölüm korkusu ile- cezalandırmak olarak ifade etmektedir.xvi Mevcut teklifin birçok adli mahkûm ve tutuklunun tahliyesine olanak sağlamasına karşılık siyasi mahpuslar yönünden herhangi bir tahliye/infaz durdurma olanağının sunulmaması, salgının boyutu ve doğurduğu tehlike itibarıyla birlikte değerlendirildiğinde ifade etmek gerekir ki bu eylemsizlik; siyasi mahpuslara infaz ettikleri cezalara ek olarak ölüm korkusu ile cezalandırmak anlamına gelmekte ve çifte cezalandırmaya neden olmaktadır.

Dolayısıyla muhalefetin suçları ne olursa olsun gelinen aşama itibariyle; salt olarak infazda eşitlik değil, aynı zamanda salgının boyutu ve etkisini de gözeterek tüm mahpuslar yönünden tahliye ve infazın durdurulması talebinde bulunması ve ısrarcı olması gerekir. Siyasi mahpuslara yönelik olarak bir düzenleme yapılmaması ve kapsam dışı kalan diğer adli mahpusların durumuna işaret eden Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Yüksek Komiseri, Dünya İşkence Karşıtı Örgütü, Avrupa Barolar ve Hukuk Örgütleri Konseyi, PEN, Uluslar Arası Af Örgütü, Article-19 gibi birçok uluslararası örgüt ve kuruluş Türkiye’ye çağrıda bulunarak, muhalefetten daha cesur ve daha açık bir dille mahpusların salgına karşı sağlık ve yaşama hakları çerçevesinde tahliye edilmelerini talep etti.xvii xviii

Şimdi bizim de daha açık yüreklilikle siyasi mahpuslar dâhil olmak üzere tüm mahpuslar için yaşama hakkını talep etmemiz; İHAM’ın Campbell ve Fell v. Birleşik Krallık kararında dediği gibi ‘‘Adalet, hapishanenin kapısında duramaz.’’xix diye haykırmamızın zamanı. Dante’nin Komedya’sında cehennem kapısına koyu harflerle yazılı ‘‘Siz, içeri girenler ve girecek olanlar, bütün umutları dışarıda bırakın!’’ sözünü şiar edinen saray iktidarına karşı bir araya gelmeli, yaşama hakkını açık yüreklilikle dile getirmekten çekinen dostlarımıza, Dante’nin yol arkadaşı Vergilius’un sözleriyle karşılık verelim:

‘‘İşte şimdi, burada, her türlü korkuyu bırakmalı; ödlekliğin kökünü kazımalı.’’

1 ‘‘Siz, içeri girenler ve girecek olanlar, bütün umutları dışarıda bırakın!’’ Dante’nin (İlahi) Komedya’ında Cehennemin kapısında yazan yazı; İlahi Komedya, Cehennem III, Üçüncü Kanto.

i https://www2.tbmm.gov.tr/d27/2/2-2762.pdf (Erişim Tar. 01.04.2020)

ii Işıkırık v. Türkiye, B.No 41226/09, 14.11.2017, (Kesinleşme 09.04.2018); Bakır ve Diğerleri v. Türkiye, B. No 46713/10, 10.07.2018,(Kesinleşme 03.12.2018); Daş v. Türkiye, B. No 36909/07, 02.07.2019; İmret (No:2) v. Türkiye, B No 57316/10, 10.07.2018, (Kesinleşme 03.12.2018)

iv Kapsamlı bir inceleme için Bknz. TCK 216, 299, 301 ve 314. Maddelerinin Uygulanışına Dair Venedik Komisyonu CDL-AD(2016)002 sayılı, 15.03.2016 tarihli raporu, https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2016)002-e

v 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu, 12.04.1991 tarihli 20843 mükerrer sayılı R.G., madde 5.

vi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 12.10.2004 tarihli 25611 sayılı R.G., madde 6/1-j, madde 58/9.

vii Örneğin sırf bir gösteride gazdan korunmak amacıyla yüzüne tişörtünü geçiren bir kişi, gösterinin bir de müdahale ile sonuçlanması halinde 2911 S.K.’nın 33. maddesinde düzenlenen yasak eşya ile katılma suçundan, uyarıya rağmen dağılmama (2911 S.K. m.32), görevli memura direnme (TCK m. 265), propaganda (3713 S.K. m.7/2) ve daha birçok suçtan ceza alabiliyor. Ayrıca, polisin gösterinin ‘‘terör örgütlerinin açıklaması ile yapıldığı’’ nitelemesi yapması halinde örgüt adına suç işlemekten bahisle TCK 220/6. md. hükmünün yollaması ile TCK 314/2. maddesinde düzenlenen örgüt üyeliğinden de ceza alabiliyor. Üstelik bu suçlardan dolayı, hem bu maddelerdeki düzenlemeler nedeniyle cezasında artırıma gidiliyor hem de Terörle Mücadele Kanunu’nun 5. maddesi kapsamında ayrıca yarı oranında artırım uygulanıyor. Dahası bu kişiler, haklarında örgüt üyeliği yönünden bir ispat bulunmasa dahi TCK’nın 6. maddesi kapsamında ‘‘örgüt mensubu suçlu’’ kabul edilerek cezaları mükerrirlere özgü usulle yüksek güvenlikli cezaevlerinde infaz ediliyor. Şartlı tahliye süresi ise sonuç cezanın ¾’ü olarak uygulanıyor. O da yürütme organının taşra teşkilatı olan cezaevi idaresinin olumlu raporu varsa mümkün. Sonuç olarak mer’i mevzuata göre sırf bir gösteriye katıldı diye bir kişi 22,5 yıla kadar hapis cezası ile karşı karşıya gelebiliyor. Şartlı tahliye ise hak kullanımına giren bir çok eylem disiplin cezaları ile sonuçlandırıldığından mahpus, ‘‘iyi halli olma’’ şartını yerine getirmediğinden bahisle şartlı tahliye imkanından faydalanamıyor.

viii 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun, 29.12.2004 tarihli 25685 sayılı R.G. madde 107.

ix Kom. Kararı, Doğu Afrikalı Asyalılar v. Birleşik Krallık, 06.03.1978, 4626/70 ve 35 başvuru, para 6-8.

x Mouisel v. Fransa, B No 67263/01, 14.11.2002, para. 38-40.

xi Aleksanyan v. Rusya, B No 46468/06, 22.12.2008.

xii Bakınız. Farbtuhs v. Litvanya, B No 4672/02, 02.12.2004.

xiii Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, 29 Nolu Genel Yorumu, 31.08.2001, CCPR/C/21/Rev.1/Add.11 (BM İHK 29 Nolu Genel Yorumu, para 13.

xiv BM İHK 29 Nolu Genel Yorumu, para 8.

xvi GÖREN, Zafer, Anayasa Hukuku, Yetkin Yay., 3. Bası, 2018, s.478.

xix Campbell ve Fell v. Birleşik Krallık, B No 7819/77, 7878/77, 28.06.1984, para.69.


Ömer ÇAKIRGÖZ kimdir?

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden 2012 yılında mezun oldu. Toplum ve Hukuk Araştırmaları Vakfı, Özgürlükçü Hukukçular Derneği ve OHAL KHK’si ile kapatıldıktan sonra Özgürlükçü Hukukçular Platformu’nda yöneticilik yaptı. İstanbul Bilgi Üniversitesi’nde İnsan Hakları Programında Yüksek Lisans eğitimi aldı. Halen medya ve ifade özgürlüğü, ceza adaleti ve cezasızlıkla mücadele alanlarında avukatlık mesleğini icra etmekte; Birleşmiş Milletler ve Avrupa Konseyi gibi uluslararası kuruluşların insan haklarının korunması ve geliştirilmesine dönük olarak yaptığı çalışmalarda, uluslar arası sivil toplum kuruluşları ile ortak çalışmalar yapmaktadır.


Ömer Çakırgöz

Ömer Çakırgöz

Öncekini oku

Erdoğan: Süreci sosyal medyada ve televizyonda ahkam kesenlere göre değil, ülkemizin ihtiyaçlarına göre yürüttük

Sonrakini oku

İngiltere’de koronavirüs nedeniyle ölenlerin sayısı 2 bin 921’e ulaştı